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La condamnation du viol conjugal à l’épreuve du problème du genre
en Europe

20.10.2020
Valentine PARDO
Encore tabou et souvent méconnu, le viol conjugal est communément défini comme un rapport sexuel non-consenti entre époux. Malgré les mesures mises en place par les institutions internationales depuis trente ans, la condamnation du viol conjugal se heurte encore au problème du genre dans l’héritage culturel européen.
L’évolution de la structure familiale dans le droit français
Depuis le XXe siècle, le droit français contribue à l’évolution du modèle traditionnel familial, s’orientant progressivement vers l’émancipation complète des femmes et l’égalité au sein du lien du mariage. Revenons sur cette évolution.
Issue du droit canonique, la notion de « devoir conjugal » exigeait des rapports sexuels au sein du mariage. Les époux devaient nécessairement consommer le mariage afin d’assurer la procréation, considérée comme la finalité du mariage. En ce sens, le viol conjugal était inconcevable.
Le code Napoléon de 1804 assurait le devoir conjugal en soumettant les femmes à  une condition juridique inférieure à celle de leur époux. Il faudra attendre 1938, soit plus d’un siècle, pour que la femme mariée sorte de l’état d’incapacité civique qui lui avait été assigné. Toutefois, le mari reste le « chef de famille », signifiant que toutes les décisions concernant le domaine familial lui reviennent de droit. En 1970, la notion de chef de famille disparait : la « puissance paternelle » est désormais remplacée par « l’autorité familiale », reconnaissant enfin une égalité entre l’homme et la femme au sein du lien du mariage.
Ainsi, si le code civil napoléonien est toujours à la base du droit français, la notion de famille a profondément évolué. Toutefois, ce n’est qu’en 1992 que la jurisprudence reconnait le viol entre époux : « la présomption de consentement des époux aux actes sexuels accomplis dans l’intimité de la vie conjugale ne vaut que jusqu’à preuve du contraire^[1]Crim 11 juin 1992, Bull Crim 1992 N°232. »
Dès lors, bien qu’en vertu de l’article 215 du code civil, les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie, la notion de consentement entre les époux, sans preuve de violence ou de blessure, est reconnue juridiquement en France. Il est désormais possible de penser la dissociation de la sexualité et de la procréation, rendant désuète la notion de « devoir conjugal ».
Toutefois, la reconnaissance du viol conjugal n’est, à ce stade, qu’une décision de la Cour de cassation, permettant de combler les lacunes du droit français en la matière. Le viol entre époux est consacré le 4 avril 2006. Considéré comme un facteur aggravant et s’étendant aux ex–conjoints, mariés, pacsés, le viol conjugal est puni de vingt ans de réclusion criminelle.
Depuis 2010, la présomption de consentement évoquée dans la loi a été supprimée : le viol est illégal, quelque soient les relations entre les personnes, marquant l’aboutissement complet du  viol conjugal dans le droit français. En vertu de l’article 222-23, « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol. » Si la nature de la contrainte n’est pas précisée, elle peut dès lors être physique et/ou morale.
Sans preuve par les faits, la preuve doit dès lors se démontrer par le raisonnement. En d’autres termes, sans trace de résistance physique, la conclusion d’un viol peut être jugée logique et nécessaire, et non pas seulement hypothétique. Cette définition accorde ainsi un nouveau sens à la preuve en reconnaissant l’existence de ce qui n’est pas visible.
L’existence de ce qui n’est pas visible s’étend au consentement : en effet, le consentement est un énoncé qui accomplit l’action concernée dans la réalité. En ce sens, l’énoncé est l’acte qu’il désigne, ce qui revient à reconnaitre non seulement l’existence du consentement dans la réalité, bien qu’il n’impacte pas directement le monde empirique, mais également une équivalence ontologique de l’énoncé et de l’acte, du consentement et de l’acte sexuel^[2]C’est ce que J.L Austin appelle un « énoncé performatif » dans son ouvrage Quand dire, c’est faire : par exemple, lorsque je dis « je le veux » lors de l’union du mariage, je … Continue reading.
Ce rapport moderne à la réalité se heurte toutefois non seulement à l’intimité de la vie du couple, où l’acte sexuel et le consentement s’accomplissent généralement sans témoin, mais également à l’impossible accès à l’intériorité d’autrui : en effet, l’auteur des faits peut toujours rapporter la preuve du contraire en soutenant qu’il s’est mépris sur la volonté de la victime.
En ce sens, le viol doit être commis avec la conscience de l’auteur des faits d’avoir contraint son partenaire. C’est donc à la justice que revient le rôle de juger des intentions de l’auteur des faits si ce dernier les récuse.
Enfin, la désuétude du devoir conjugal s’accélère avec la loi sur le mariage pour tous adoptée en 2013 : en effet, on ne peut imposer la vocation procréative du mariage issue du droit canonique et des conceptions traditionnelles du droit ancien à un couple ayant le même sexe. Le mariage homosexuel, qui se trouve dépourvu de toute histoire juridique, témoigne d’une évolution sociale et culturelle : le mariage n’est plus l’institution fondatrice de la famille, conception qui s’étend nécessairement aux couples de sexe différent, dans un principe d’égalité.
Le droit international à l’épreuve du viol conjugal 
Depuis moins de trente ans, les institutions internationales reconnaissent l’existence d’une violence fondée sur le genre, entamant une sensibilisation et une diffusion de principes universels à travers de nombreux traités qui promeuvent l’égalité, la liberté et le respect.
En 1993, la Déclaration sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes est adoptée par l’assemblée générale des Nations Unies. En vertu de l’article 2 : « La violence à l’égard des femmes s’entend comme englobant, sans y être limitée, les formes de violence énumérées ciaprès : a) La violence physique, sexuelle et psychologique exercée au sein de la famille, y compris les coups, les sévices sexuels infligés aux enfants de sexe féminin au foyer, les violences liées à la dot, le viol conjugal, les mutilations génitales et autres pratiques traditionnelles préjudiciables à la femme, la violence non conjugale, et la violence liée à l’exploitation (…) ».
La France présente donc une légère avance face au droit international, toutefois en deçà de l’Autriche qui condamne le viol conjugal depuis 1989 ou encore de la Suède qui le considère comme un délit depuis 1965.
Si cette déclaration devient officiellement le premier instrument international à mentionner le viol conjugal, elle reste non-contraignante juridiquement. En ce sens, la déclaration est pourvue d’une valeur morale et symbolique, ayant pour dessein d’influencer la vie internationale et de guider le comportement des Etats ; toutefois, les États ne sont pas condamnés s’ils décident de ne pas mettre en place des mesures contraignantes en accord avec les principes fondamentaux de la déclaration.
En reconnaissant l’existence des violences faites aux femmes, l’ONU reconnait par-là même le problème culturel du genre dans la vie internationale : « La violence sexuelle contre les femmes et les filles prend ses racines dans des siècles de domination masculine. N’oublions pas que, fondamentalement, les inégalités entre les genres qui sous-tendent la culture du viol sont un déséquilibre des pouvoirs.^[3]Message du secrétaire général des Nations-Unies, António Guterres, lors de la journée internationale pour l’élimination de la violence à l’égard des femmes, 25 novembre 2019»
En 1995, la Cour européenne des droits de l’homme rend l’arrêt en l’affaire S.W. c Royaume-Uni et reconnait le caractère avilissant du viol conformément à l’article 3 de la convention européenne des droits de l’homme de 1950 : « nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants », abandonnant dès lors la notion d’immunité conjugale contre toute accusation de viol ou tentative de viol, en raison du consentement accordé par l’épouse au moment du mariage. Le viol conjugal est condamné, attestant une violation du respect, de la dignité et des libertés humaines, conformément à l’article 8 relatif au respect de la vie privée et familiale : « 1.Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »
La Cour européenne des droits de l’homme détient un pouvoir contraignant, obligeant positivement les États membres et condamnant leurs manquements. Désormais, les États ont le devoir de prendre des mesures préventives, d’intervenir dans la protection des victimes et d’adopter des dispositions en matière pénale. C’est une obligation non pas de résultats mais de moyens, qui permet encore une certaine passivité judiciaire dans certains pays l’ayant ratifiée.
Enfin, la Convention d’Istanbul est adoptée par le Conseil européen en 2011. Ce traité international contraignant vise à l’élimination de toutes les formes de violences envers les femmes, comprenant les violences conjugales et familiales. Les États qui ratifient la Convention reconnaissent ainsi l’existence d’une violence fondée sur le genre et s’engagent dès lors à prendre des mesures positives pour prévenir la violence à caractère sexiste, protéger les victimes et poursuivre les auteurs.
En effet, le préambule de la Convention d’Istanbul rappelle que l’héritage historique et culturel des pays est étroitement lié à la violence faites aux femmes : « La violence à l’égard des femmes est une manifestation des rapports de force historiquement inégaux entre les femmes et les hommes ayant conduit à la domination et à la discrimination des femmes par les hommes, privant ainsi les femmes de leur pleine émancipation ; Reconnaissant que la nature structurelle de la violence à l’égard des femmes est fondée sur le genre, et que la violence à l’égard des femmes est un des mécanismes sociaux cruciaux par lesquels les femmes sont maintenues dans une position de subordination par rapport aux hommes ; (…) ».
Le viol conjugal entre ainsi dans la définition des « violences domestiques » conformément à l’article 3, b : « le terme « violence domestique » désigne tous les actes de violence physique, sexuelle, psychologique ou économique qui surviennent au sein de la famille ou du foyer ou entre des anciens ou actuels conjoints ou partenaires, indépendamment du fait que l’auteur de l’infraction partage ou a partagé le même domicile que la victime. »
En plaçant la réflexion sur le genre au cœur des héritages historico-culturels particuliers des pays, cet instrument législatif commun marque une évolution des constructions familiales traditionnelles en liant juridiquement les États ayant ratifiés la Convention à des valeurs universelles appelant à la liberté, le respect et l’égalité.
La convention d’Istanbul : un traité critiqué
Les mesures progressistes des institutions internationales se confrontent alors aux milieux conservateurs, nationalistes et religieux et à l’histoire patriarcale infusée dans la loi dans de nombreux pays en Europe. En effet, loin d’être considérée comme une évolution positive, la Convention d’Istanbul est perçue comme une menace pour les structures familiales traditionnelles dans les pays conservateurs. Dès lors, les traditions historiques, sociales et culturelles qui désignent les rôles qu’une société considère appropriés pour les hommes et les femmes constituent un réel frein pour la condamnation du viol conjugal.
Par exemple, bien que le Portugal ait ratifié la Convention en 2014, ses codes juridiques ne comportent pas de nouvelles restrictions concernant le viol conjugal. Pire encore, en 2017, le Tribunal de Porto rendait sa décision sur les violences conjugales, légitimant les violences de l’époux par l’infidélité de son épouse, en déclarant que « l’adultère commis par une femme est une conduite que la société condamne fortement^[4]LCI, « Au Portugal, un tribunal cite la Bible et justifie un cas de violence conjugale », 2017, LCI … Continue reading », allant même jusqu’à « comprendre la violence de l’homme, victime de cette trahison après avoir été vexé et humilié par sa femme.^[5]Ibid. » Si le juge a néanmoins reçu un avertissement pour ses propos, ces derniers révèlent la vision inégale que la société porte encore sur le rôle des hommes et des femmes.
Autres exemples, en 2018, la Slovaquie et la Bulgarie ont rejeté la ratification la Convention d’Istanbul, jugée incompatible avec la définition constitutionnelle du mariage, qui exclut le mariage homosexuel. Toutefois, ces pays sont loin d’être les seuls à dénoncer la Convention d’Istanbul. En effet, le 5 mai 2020, la Hongrie rejetait la Convention comme promouvant « l’idéologie destructrice du genre^[6]Sarah Halifa-Legrand, « En Hongrie, on apprend que « les garçons et les filles n’ont pas les mêmes aptitudes intellectuelles », 2018, L’Obs … Continue reading », et selon les termes du vice-président du parti au pouvoir, Szilàrd Németh : « C’est le genre de convention qui incorpore des messages issus tout droit du monde communiste attaquant le modèle traditionnel de la famille, qui essaie en quelque sorte de transplanter la philosophie du genre (dans nos sociétés, ndlr) et nous ne pourrons jamais soutenir cela.^[7]Ibid. »
Si le viol conjugal peut être condamné pénalement par la loi hongroise depuis 2013, il faut toutefois prouver un recours à la force, excluant dès lors la notion de consentement. En outre, peu de procédures vont jusqu’à la condamnation pénale, le manque d’empathie des autorités est dénoncé, et de nombreuses déclarations sont finalement classées sans suite. En 2017, l’affaire Erika Renner témoigne de ce laxisme ambiant : une femme droguée et victime de mutilation génitale par son ex-amant parvient à faire condamner l’auteur des violences après six ans de procédure, qui aurait été classée sans suite si la victime n’avait pas fait appel.
En juillet 2020, c’est au tour de la Pologne de menacer de se retirer de la Convention d’Istanbul, la dénonçant comme une « une invention, une création féministe visant à justifier l’idéologie gay. »^[8]Ouest France, « Droits des femmes. La Pologne va sortir de la convention d’Istanbul, le Conseil de l’Europe s’alarme », 2020, Ouest-France, url : … Continue reading selon les termes du ministre Zbigniew Ziobro. La Pologne juge la convention d’Istanbul trop libérale, menaçant l’ordre et la stabilité dans le cadre familial. En effet, la conception traditionnelle du modèle familial invoquée par tous les pays ayant refusé la Convention exclut le mariage homosexuel.
La culture chrétienne européenne est sans doute à l’origine de ces critiques, dont l’influence est renforcée par les partis conservateurs en place au pouvoir ou émergent de certains pays, qui incitent implicitement la femme à rester au foyer et à faire des enfants conformément au devoir conjugal qui lui a longtemps été imposé. C’est pourquoi la reconnaissance du viol conjugal reste bien un problème : il déstabilise le modèle traditionnel familial, et les mesures juridiques, si elles sont prises, demeurent contraires aux convictions morales et sociales du pays.
La condamnation du viol conjugal, et plus largement, des violences domestiques, ouvre la réflexion sur le genre, qui s’inscrit au cœur du relativisme culturel. Si des pays tels que la France, l’Italie, l’Allemagne, l’Angleterre ou encore l’Espagne pénalisent le viol conjugal, d’autres pays se heurtent aux conceptions historiques, sociales et culturelles qui maintiennent des rôles sociaux attribués au genre dans la société.
La notion de genre est critiquée car elle prétend ouvrir la voie au mariage homosexuel et nécessairement remettre en question le modèle traditionnel familiale. En ce sens, nier le genre revient finalement à dépénaliser les violences domestiques au profit de l’ordre et du cadre familial traditionnel. Les femmes étant les plus nombreuses victimes, la supériorité de l’homme sur la femme au sein du mariage est implicitement maintenue sous la pression des mœurs dans ces pays. Ainsi, refuser de reconnaitre les violences fondées sur le genre légitime, au contraire, la discrimination qui maintient le problème d’éradication des rôles stéréotypés des femmes et des hommes dans la société.
La condamnation du viol conjugal est au cœur de la réflexion sur le genre et se heurte au particularisme culturel ainsi qu’à une définition traditionnelle du modèle familial. Puisqu’il existe un écart entre la justice internationale et les mœurs des pays, reste alors à se demander : le relativisme culturel justifie-t-il la non-condamnation du viol conjugal ?
Lorsque l’ordre et la stabilité des conceptions traditionnelles prévalent sur la volonté des institutions internationales d’ériger des critères universels, apparait le risque d’être en désaccord avec les droits humains.
Les pays se différencient, de par leur héritage culturel et historique et s’attachent aux valeurs qui déterminent leur identité nationale. Toutefois, une attitude fondée sur l’éloge des mœurs particulières plutôt que sur des principes universels ne doit pas légitimer l’intolérance, la discrimination et la violence, qui constituent une violation des droits humains.
Nous l’avons compris, la condamnation des violences domestiques et notamment du viol conjugal est loin d’être acquise en Europe. En effet, seule une minorité de pays en Europe reconnaissent en droit la place du consentement dans la condamnation du viol. Méconnue, et encore peu reconnue malgré les dispositions législatives mises en œuvre par les institutions européennes et internationales, la condamnation du viol conjugal s’inscrit au cœur de la lutte contre les stéréotypes du genre dans les sociétés qui freinent l’égalité complète au sein du mariage, lutte qui se révèle fragile et (trop) souvent remise en question.
« N’oubliez jamais qu’il suffira d’une crise politique, économique ou religieuse pour que les droits des femmes soient remis en question. Ces droits ne sont jamais acquis. Vous devrez rester vigilantes votre vie durant. » Simone de Beauvoir, Le deuxième sexe

Sources

Jeanne Barreau, « Le droit européen face aux violences domestiques », ELSA France Press, 2017
https://publications.elsafrance.org/2017/04/21/le-droit-europeen-face-aux-violences-domestiques/
Conseil de l’Europe, « Egalité d’accès à la justice dans la jurisprudence de la cours européenne des droits de l’homme relative à la violence faite aux femmes», 2015
https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680597b17
Marion Durand, « Convention d’Istanbul, « la Bible de la protection des femmes » : de quoi parle-t-on ? », Huffington Post, 2019
https://www.huffingtonpost.fr/entry/la-convention-distanbul-la-bible-de-la-protection-des-femmes-mais-quest-ce-que-cest_fr_5d6e3377e4b09bbc9ef437af
Nations Unies Droits de l’Homme, « Déclaration sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes », 1993
https://www.ohchr.org/fr/professionalinterest/pages/violenceagainstwomen.aspx
Fédération internationale pour les droits humains « La violence conjugale et la Convention européenne des droits de l’homme »,  2003
https://www.fidh.org/fr/themes/droits-des-femmes/La-violence-conjugale-et-la
Maïa Mazurette, « Faut-il abolir le devoir conjugal ? », Le Monde, 2020
https://www.lemonde.fr/m-perso/article/2020/06/28/faut-il-abolir-le-devoir-conjugal_6044430_4497916.html
Anne Marion de Cayeux, « Devoir conjugal et viol entre époux font-ils bon ménage », Village de la justice, 2011
https://www.village-justice.com/articles/Devoir-conjugal-entre-epoux-menage,10354.html
CEDH, 22 novembre 1995, S. W. c. Royaume-Uni, affaire numéro 20166/92, Revue générale du droit
https://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/decisions/cedh-22-novembre-1995-s-w-c-royaume-uni-affaire-numero-2016692/
« Hongrie : rejet de la convention d’Istanbul contre les violences domestiques », Le Figaro, 2020
https://www.lefigaro.fr/international/hongrie-rejet-de-la-convention-d-istanbul-contre-les-violences-domestiques-20200505
Alice Lavigne, « La Pologne veut se retirer de la convention d’Istanbul, affirmant qu’elle justifie l’idéologie gay », Komitid, 2020
https://www.komitid.fr/2020/07/29/la-pologne-veut-se-retirer-de-la-convention-distanbul-affirmant-quelle-justifie-lideologie-gay/
Virginie Ballet, « Loi : Du devoir au viol conjugal », Libération, 2018
https://www.liberation.fr/france/2018/11/05/loi-du-devoir-au-viol-conjugal_1690091
« Violences envers les femmes : la Hongrie, un pays pas si exemplaire », Euronews, 2019
https://fr.euronews.com/2019/11/21/violences-envers-les-femmes-la-hongrie-un-pays-pas-si-exemplaire
« Loi du 4 juillet 2006 : renforcement de la prévention et de la répression des violences au sein du couple », Services des droits des femmes et de l’égalité, 2006
http://femmes.gouv.fr/wp-content/uploads/2012/11/fiche_loi_violences_2006.pdf
Chloé Leprince, « devoir conjugal contre viol conjugal : histoire d’une reconnaissance laborieuse », France culture, 2019
https://www.franceculture.fr/droit-justice/devoir-conjugal-contre-viol-conjugal-histoire-dune-reconnaissance-laborieuse
Lucas Baloup, « Viol au sein du couple », 2018
https://www.lucas-baloup.com/articles/viol-au-sein-du-couple
Blandine Grosjean, « De la résignation au consentement, le problème de la « zone grise » entourant les rapports sexuels », Le Monde, 2018 https://www.lemonde.fr/m-perso/article/2018/01/26/entre-le-viol-et-le-consentement-le-probleme-de-la-zone-grise_5247684_4497916.html
Pour citer cet article : Valentine PARDO, “La condamnation du viol conjugal à l’épreuve du problème du genre en Europe », 20.10.2020, Institut du Genre en Géopolitique.