Les enjeux de l’instruction des demandes d’asile fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre : étude du cas français

29/05/2022

Mathilde Nunzi-Guerra

Dans « Prouve que tu es gay^[1]Lange, R. (réal). (2019). Prouve que tu es gay [Film documentaire], Migrations, Minorités Sexuelles et de Genre. », le réalisateur Rémi Lange nous donne à voir les difficultés qui jonchent le parcours des personnes migrantes demandant l’asile en France sur le fondement de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre. Ces difficultés prennent racine dans l’idée selon laquelle les personnes étrangères instrumentaliseraient le droit en trompant les instances décisionnelles sur leur identité réelle. Ainsi, les allégations sur lesquelles se fondent les demandes d’asile sont sans cesse remises en question, disséquées, éprouvées. Le respect de la dignité tout au long de la procédure n’est, de ce fait, pas garanti. Le constat dressé d’une prégnance d’une culture de la suspicion accompagnée de moyens de preuves inappropriés rejoint les inquiétudes maintes fois soulignées par la littérature académique sur le sujet^[2]Danisi, C., Dustin, M., Ferreira, N., Held, N. (2021). The Asylum Claim Determination. In: Queering Asylum in Europe. Springer: Cham. 

Dans cette branche du droit où les marges d’appréciation sont pour le moins assez larges, comment s’assurer de l’harmonie de l’instruction des demandes d’asile déposées en France et du contrôle opéré par les juridictions françaises, mais surtout, du respect de l’esprit de la Convention de Genève de 1951 ?

Cet article questionne les grands enjeux autour de l’instruction des demandes d’asile fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre. Nous interrogeons deux grandes pratiques décisionnelles^[3]Dustin M., Ferreira N. (2021). Improving SOGI Asylum Adjudication: Putting Persecution Ahead of Identity, Refugee Survey Quarterly, 40(3). et leurs écueils : l’une, centrée sur le critère de l’appartenance à un groupe social et l’autre, centrée sur l’information sur le pays d’origine. Quoiqu’elle soit présentée comme la voie à privilégier^[4]Ibid., nous concluons toutefois à un usage prudent des pratiques décisionnelles centrées sur l’information sur le pays d’origine. Cette analyse nous permettra, enfin, de souligner l’importance des guides d’instruction ainsi que la formation du personnel à qui ils sont destinés.

Les écueils d’une approche centrée sur le motif d’appartenance à un groupe social

La convention de Genève du 28 juillet 1951 admet que la qualité de réfugié·e est notamment reconnue à « (…) toute personne (…) qui, craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut, ou du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays (…) ».

En France, l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) statue sur les demandes d’asile. Les décisions qui refusent l’octroi d’une protection internationale peuvent ensuite être contestées devant les juges de la Cour Nationale du Droit d’Asile (CNDA).

Dans le cadre des demandes d’asiles déposées sur le fondement de l’orientation sexuelle, et sous peine de voir leurs décisions entachées d’une erreur de droit, les instances décisionnelles sont tenues d’examiner, dans un premier temps, si l’homosexualité est établie, puis, dans un deuxième temps, d’apprécier « la réalité des persécutions [invoquées] au regard de la situation des personnes homosexuelles [dans le pays d’origine] » et enfin de rechercher si « elles y constituent un groupe social^[5]CE, 8 février 2017, n°396695 ». Cette pratique décisionnelle évalue l’appartenance à un groupe social en déterminant dans un premier temps la véracité de l’identité de la personne demandant l’asile. Cette évaluation présente plusieurs écueils.

Tout d’abord, la procédure de demande d’asile est essentiellement centrée sur ce que l’on appelle le « récit d’asile ». Au-delà du récit initial présenté devant l’officier de l’OFPRA, il s’agit du discours que la demandeuse ou le demandeur va articuler tout au long de la procédure voire jusqu’au contentieux, pour justifier de sa légitimité à obtenir la protection internationale. L’enjeu est d’emporter, avec ce récit, l’intime conviction des instances décisionnelles. Ce récit doit donc correspondre aux attentes que les instances décisionnelles se font sur ce que constitue une demande d’asile légitime, sous peine de se voir qualifier, comme il est d’usage de le lire dans la jurisprudence, de récit « évasif^[6]CNDA 19 décembre 2014, n° 14017576.», « convenu^[7]CNDA 16 décembre 2020, M. Y. n°20015807 » ou « non-convaincant^[8]CNDA 2 juin 2020 Mme M. n°18031988 ». Or, ce type de rationalité porte en elle « des discours juridiques essentialistes considérant l’identité [de] réfugié·e comme immuable, intemporelle et universellement homogène^[9]« essentialist juridical discourses of asylum [that] produce the refugee as one with a fixed, timeless, and universally homogenous identity » (Traduction de l’autrice) Shakhsari, S. (2014)., … Continue reading ». Comment dès lors prendre en compte les demandes de celles et ceux qui ne parviennent pas à articuler un récit correspondant à ces attentes, soit du fait du caractère « marginal » de leurs expériences, soit par difficulté d’évoquer des détails de l’intime^[10]Op. Cit., Dustin & Ferreira (2021), p. 327 ?

En somme, la place qu’occupent les stéréotypes dans l’instruction des demandes d’asile fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre est interrogée. Dans un arrêt A, B et C du 2 décembre 2014^[11]Arrêt CJUE (GC), 2 décembre 2014, A, B et C, Affaires jointes C-148/13 à C-150/13, la Cour de justice de l’Union européenne, reprenant les conclusions de l’avocate générale Eleanor Sharpston, a ainsi estimé qu’au regard des directives européennes 2004/83 et 2005/85, les autorités nationales ne pouvaient recourir à des interrogatoires « fondés sur la seule base de notions stéréotypées concernant les homosexuels ».

Cette pratique décisionnelle soulève ensuite la question des modes de preuves susceptibles d’irriguer le récit d’asile. Dans la procédure, la charge de la preuve repose sur la personne demandant la protection internationale. La pression pour établir la véracité de « l’identité alléguée » est telle, qu’elle a pu conduire un requérant à soumettre à l’appréciation des juges de la CNDA, des vidéos intimes afin de prouver son orientation sexuelle^[12]CNDA, 29 octobre 2015, n°15006472. Bien que ce cas soit paroxystique, il interroge néanmoins le caractère intrusif et dégradant de telles procédures.

Faut-il alors recentrer l’analyse sur l’information sur le pays d’origine ?

La lettre de la Convention de Genève rend nécessaire une analyse de l’identité de la personne demandant l’asile et, dans une certaine mesure, la catégorisation des identités et des expériences des personnes LGBTI+ ^[13]Dustin, M., Ferreira, N. (2021). Improving SOGI Asylum Adjucation: Putting Persecution Ahead of Identity, Refugee Survey Quarterley, 40(3).. Néanmoins, il a été suggéré d’évaluer les demandes, avant toute chose, au regard des informations sur les pays d’origine et notamment des « aspects historiques, géopolitiques, sociaux et économiques de l’homophobie et de la transphobie^[14]historical, geopolitical, social and economic aspects of homophobic and transphobic violence”, (traduction de l’autrice), Ibid., p. 341 » puis, dans un second temps, d’évaluer l’appartenance à un groupe social. Ainsi, « les autorités décisionnelles pourraient plutôt commencer en demandant : « que craignez-vous en cas de retour dans votre pays d’origine ? ». Les réponses obtenues pourraient ainsi être mises en perspective avec les informations connues sur le traitement de minorités sexuelles et de genre dans le pays d’origine et la cohérence entre ces deux deviendrait un premier indicateur de la détermination de la qualité de réfugié ^[15]« decision-makers might instead start by asking: ‘What do you fear would happen to you if you were returned to your country of origin?’ Claimants’ answers could then be mapped onto what is … Continue reading». Si cette approche permet de limiter le caractère intrusif de l’instruction et de préserver, dans une certaine mesure, le droit au respect de la vie privée, elle n’est cependant pas dépourvue de limites.

La volatilité de la notion de pays sûr : l’exemple albanais

Cette pratique décisionnelle a pour corollaire la détermination des pays d’origine sûrs. C’est un aspect essentiel de l’instruction puisque, en France, les demandes des ressortissant·e·s de pays d’origine sûrs sont examinées en « procédure accélérée » et l’interprétation des risques encourus dans le pays d’origine est plus stricte, limitant les possibilités d’octroi de la protection internationale ou subsidiaire.

En France, la liste des pays d’origine sûrs est modifiée par le conseil d’administration de l’OFPRA ou, en cas de recours contre la décision élaborant cette liste, par le Conseil d’Etat. L’article L.531-25 du Code de l’entrée et du séjour des étranger·e·s et du droit d’asile précise les critères de définition d’un pays sûr et, surtout, impose un examen régulier de la situation des pays d’origine sûrs. La question se pose alors de l’actualité et la pertinence des informations servant à l’élaboration et l’actualisation de cette liste, avec la difficulté que le manque d’information soit interprété comme une absence de risque. Par exemple, à la CNDA, le centre de recherche et documentation (CEREDOC) est chargé d’effectuer une veille juridique et géopolitique pour éclairer les décisions des magistrats. Or, en mai 2021, un collectif de chercheuses et chercheurs en sciences sociales signait une tribune dans Le Monde pour signaler les carences scientifiques dont souffre le CEREDOC et les conséquences sur l’appréciation de la situation des pays^[16]Collectif, « Comment est évaluée la dangerosité des situations pour les personnes demandeuses d’asile ? », Le Monde, 3 mai 2021, url : … Continue reading.

En outre, il est important de noter que, régulièrement, les listes élaborées par l’OFPRA sont partiellement annulées par le Conseil d’Etat. L’Albanie a ainsi été, à plusieurs reprises sur décision du Conseil d’Etat, retirée de la liste des pays d’origine sûrs. Tout d’abord en 2008, « en raison de l’instabilité du contexte politique et social propre à [ce pays]^[17]CE, 13 février 2008, n°295443. », puis en 2012 « eu égard à l’instabilité du contexte politique et social local et aux violences auxquelles sont exposées certaines catégories de [la] population^[18]CE, 26 mars 2012, n°349174 ». L’Albanie a depuis réintégré la liste des pays sûrs, et par un récent jugement, la CNDA a considéré qu’eu égard à sa qualité de vie dans la capitale du pays, un ressortissant Albanais bisexuel ne pouvait être considéré comme étant exposé à un « risque particulier de subir des agissements atteignant un degré de gravité tel qu’ils pourraient être qualifiés de persécutions au sens [de la Convention de Genève]^[19]CNDA, 11 février 2019, n°18032382 ».

Si l’OFPRA et le Conseil d’Etat retiennent que les récentes avancées démocratiques et législatives comme la dépénalisation de l’homosexualité permettent de considérer que l’Albanie constitue un pays d’origine sûr, il n’en reste pas moins que, par exemple, le mariage homosexuel y est toujours prohibé et que les associations locales, telles que Pink Embassy, alertent sur la prégnance d’un climat hostile aux personnes LGBTI+^[20]AFP, « “Le monde est ma prison”: le combat des trans d’Albanie », L’Express, 28 mai 2021, url : … Continue reading. Dans son dernier compte-rendu annuel, portant sur l’année 2021, ILGA-Europe rappelle ainsi que 79 % des personnes LGBTI+ consultées par l’association Aleanca envisagent de quitter l’Albanie en raison des discriminations qu’elles y subissent^[21]ILGA-Europe (2022). Annual Review of the human rights situation of lesbian, gay, bisexual, trans and intersex people in Albania covering the period of january to december 2021, url : … Continue reading. De surcroît, une étude menée par le Conseil de l’Europe révèle que, s’agissant des propos haineux, les deux tiers des incidents rapportés visent des personnes LGBTI+^[22]Council of Europe (2021). Beyond definitions. A call for action against hate speech in Albania. Enfin, ILGA-Europe note que les plaintes pour propos haineux déposées au cours de l’année 2021 auprès du Commissaire Albanais pour la protection contre la discrimination n’ont pas été retenues^[23]ILGA-Europe (2022). Annual Review of the human rights situation of lesbian, gay, bisexual, trans and intersex people in Albania covering the period of january to december 2021, url : … Continue reading. ILGA-Europe estime également que l’Albanie n’a adopté que 33 % des droits de l’Homme des personnes LGBTI+^[24]Ibid.. Il est par ailleurs notable qu’aucune disposition légale n’ait été prise pour préserver l’intégrité physique des personnes LGBTI+, de même qu’aucun texte ne prévoit de protection contre les crimes haineux visant les personnes intersexes.

Vers une rationalité marquée par l’homonationalisme ?

La structuration de l’examen d’une demande d’asile autour des informations sur les pays d’origine risque d’être le terreau fertile de l’homophobie politique et de l’homonationalisme^[25]Dustin M., Ferreira N. (2021). Improving SOGI Asylum Adjudication: Putting Persecution Ahead of Identity, Refugee Survey Quarterly, 40(3), pp. 315-347.. D’abord formulé par la théoricienne queer Jasbir Puar^[26]Puar, J. Terrorist Assemblages: Homonationalism in Queer Times, Duke University Press, 2007. et Puar J. (2013). Rethinking Homonationalism. International Journal of Middle East Studies, 45(2), pp. … Continue reading, ce concept désigne une rhétorique idéologique s’apparentant à une forme d’impérialisme culturel. Puar le décrit ainsi comme un exceptionnalisme sexuel dont elle trace les origines à la construction d’un nationalisme spécifique à l’après-11 septembre^[27]Rebucini, G. (2013). Homonationalisme et impérialisme sexuel : politiques néolibérales de l’hégemonie. Raisons politiques, 49, pp. 75-93, qui, « à la différence des autres citoyennetés, (…) serait [conçu] sur la base de l’inclusion des subjectivités LGBTQI normalisées ^[28]Op. Cit., Puar (2007)  ». En somme, cet exceptionnalisme sexuel se fonde sur une compréhension binaire et hiérarchisée de l’Occident « gay-friendly » par opposition aux autres pays, hostiles.

En droit d’asile, l’hyper-focalisation juridique sur les persécutions encourues dans le pays d’origine risque d’alimenter le leitmotiv de l’Occident paternaliste et philanthrope par opposition aux Etats persécuteurs. Les récits d’asile, les plaidoiries et les décisions seraient ainsi imprégnés de ce paradigme épistémologique.

Une telle binarité existe déjà dans le discours médiatique européen. Des analyses sémiotiques de la représentation des personnes réfugiées dans plusieurs journaux européens ont ainsi démontré que le discours médiatique s’articule autour d’une compréhension binaire des personnes réfugiées entre menace et victime ^[29]Chouliaraki, L. and Tijana S. (2017). “Rethinking Media Responsibility in the Refugee ‘Crisis’: A Visual Typology of European News.” Media, Culture and Society, 39(8), pp. 1162–77.^[30]Zaborowski, R. & Myria, G. (2019). “Gamers Versus Zombies? Visual Mediation of the Citizen/Non-Citizen Encounter in Europe’s Refugee Crisis”, Popular Communication, 17(1), pp. … Continue reading. Or, un tel paradigme « entrave le développement d’un lien culturel et politique mutuel entre les sujets réfugiés et non réfugiés, car il construit une relation morale profondément inégale et quasi coloniale entre le protecteur occidental généreux, culturellement supérieur et symboliquement masculin et le sujet réfugié féminisé, vulnérable, anonyme et oriental^[31]« further hinders the development of a mutual cultural-political bond between refugee and non-refugee subjects, as it constructs a profoundly unequal and quasi-colonial moral relation between the … Continue reading ».

Une nouvelle ontologie du « sujet réfugié » avec Judith Butler

Les propositions développées jusqu’alors dans la littérature académique^[32]Dustin M., Ferreira N. (2021). Improving SOGI Asylum Adjudication: Putting Persecution Ahead of Identity, Refugee Survey Quarterly, 40(3), pp. 315-347. nous paraissent limitées à deux égards. D’une part, les problèmes que pose la nécessaire analyse de l’identité de la personne demandant l’asile sont soulignés sans qu’une solution ne soit esquissée. D’autre part, la rationalité centrée sur l’information sur le pays d’origine est présentée comme une voie à privilégier alors que ses potentiels écueils idéologiques sont clairement identifiés. Nous pensons que c’est sur la conceptualisation de l’identité que le bât blesse. À cet égard, la philosophe Judith Butler propose un cadre conceptuel fort qui permet à la fois de sortir des discours essentialistes sur l’identité des personnes réfugiées en même temps que de repenser les relations entre pays d’accueil et pays d’origine ^[33]Butler, J. (2021). La force de la non-violence. Fayard. Si ces idées sont difficilement traduisibles en termes juridiques, nous pensons que faire discuter théorie et pratique présente néanmoins un riche intérêt heuristique pouvant, par ailleurs, alimenter les guides d’instruction à l’attention des instances décisionnelles.

Dans La force de la non-violence^[34]Ibid., Judith Butler critique la conceptualisation que nous exposons plus haut selon laquelle les personnes réfugiées seraient des menaces ou bien des victimes. À l’aune du concept de nécropolitique^[35]Concept développé par Achille Mbembe (2006), selon lequel « l’expression ultime de la souveraineté réside largement dans le pouvoir et la capacité de dire qui pourra vivre et qui doit mourir … Continue reading, la philosophe s’intéresse aux rapports de pouvoirs. Quel rapport entretient le sujet agissant au pouvoir qui l’assujettit ? En d’autres termes, quels rapports entretiennent les personnes réfugiées à l’ensemble normatif qui conditionne leur expérience d’exil ? Sont-elles les manipulatrices du droit que nous évoquions en introduction, ou bien des figures contemporaines de l’homo sacer^[36]L’homo sacer désigne, en droit archaïque romain, une personne dépourvue de droit civique et pouvant être tuée sans qu’un homicide soit commis. Ce concept a été retravaillé par le … Continue reading, privées de leurs droits ?

Dans sa recherche d’un nouveau paradigme épistémologique, Judith Butler s’est concentrée sur les expériences, discours et résistances des personnes réfugiées pour conclure que puissance d’agir, intentionnalité et vulnérabilité ne sont pas mutuellement exclusives mais qu’elles prennent place dans une « constellation de vulnérabilité, de colère, de persistance et de résistance, constellation qui se forme précisément dans ces conditions historiques^[37]Op. Cit., Butler, J. (2021). ». Ariadni Polychroniou, doctorante en philosophie, souligne que « dans cette perspective [butlérienne], ni le « sujet réfugié » ni le « sujet citoyen occidental » ne sont définis par des qualités immuables et anhistoriques. Au contraire, la reconnaissance de la fluidité historique et sociopolitique de la subjectivité des personnes réfugiées ébranle l’auto référentiel narcissique par lequel les sujets occidentaux définissent le « sujet réfugié » comme un Autre impénétrable ou inférieur^[38]« under this alternative perspective, neither the social category of the refugee subject nor the legal–political position of the (Western) citizen subject reflect firm, stable and ahistorical … Continue reading ». La dichotomie menace/victime ainsi dissoute, Butler « ouvre la voie à un engagement mutuel pour des rapports sociaux, des luttes politiques et des interactions culturelles plurielles, hétérogènes et non identitaires^[39]a mutual commitment to the retrieval of plural, heterogeneous and non-identitarian social relations, political struggles, cultural interactions and solidarity alliances”, Ibid., p. 266. » et répond ainsi aux limites des deux rationalités que nous avons exposées.

Conclusion

Dans cet article, nous avons présenté les principales pratiques décisionnelles de l’instruction des demandes d’asile fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre, leurs écueils, ainsi qu’une voie philosophique susceptible de les résoudre. Il n’est pas attendu des instances décisionnelles, ni même réaliste, compte tenu du contexte de contraintes de ressources matérielles et humaines dans lequel elles opèrent, qu’elles conduisent une analyse sociologique, philosophique et géopolitique de pointe pour chaque personne demandant l’asile. Néanmoins, notre article souligne en filigrane le besoin de fournir à ces instances des guides d’instruction exhaustifs de même qu’il nous amène à souligner les investissements nécessaires dans la formation du personnel et le développement de pôles de recherches scientifiques répondant aux exigences des méthodologies des sciences sociales.